陳勝：從“豐業(yè)銀行傳票”洞見美國長臂管轄 | 銀行法研究專欄第59期

　　陳勝，北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人、復(fù)旦大學應(yīng)用經(jīng)濟學博士后

　　近日，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院維持了對三家大型中資銀行的罰款，裁定三家銀行蔑視法庭。該案原判背景為三家銀行拒絕遵守美國發(fā)出的關(guān)于配合調(diào)查朝鮮違反制裁的傳票，即拒絕提供任何與調(diào)查相關(guān)的材料，視為蔑視法庭，被美國法院裁以每日5萬美元的罰款�，F(xiàn)中資銀行上訴，卻以失敗告終，可見美國長臂管轄問題愈發(fā)蔓延。誠然，應(yīng)對長臂管轄，并非無計可施，以下將對美國長臂管轄的歷史、判例及應(yīng)對展開探析。

　　一

　　長臂管轄的概念來源與解析

　　隨著國際業(yè)務(wù)的發(fā)展及海外機構(gòu)的拓展，中國銀行業(yè)金融機構(gòu)可能隨時面臨美國長臂管轄的沖擊。如果中資銀行在美機構(gòu)收到傳票，昭示著美國長臂管轄的開始。美國向中資銀行發(fā)出傳票也并非“隨心所欲”，總有相應(yīng)的規(guī)則可循，美國法院不能傳喚一家僅在中國運營的銀行。但是如果中資銀行在美國至少有一家分支機構(gòu)，則該中資銀行必然受美國法律約束。根據(jù)美國法律，無論接收人是個人或公司，都有回應(yīng)聯(lián)邦大陪審團傳票的義務(wù)。如果傳喚要求提供不在美國境內(nèi)而在中國的記錄，銀行也必須遵守，類似要求最能體現(xiàn)美國長臂管轄的本質(zhì)，提出該要求傳票的亦被稱為“豐業(yè)銀行傳票”。

　　“豐業(yè)銀行傳票”來源于美國向豐業(yè)銀行行使長臂管轄權(quán)的案件。豐業(yè)銀行是一家加拿大銀行，在全世界有眾多分支機構(gòu)。美國在調(diào)查毒品和洗錢犯罪時，豐業(yè)銀行的邁阿密分行收到傳票,被要求提供三名在加勒比國家擁有賬戶的客戶記錄。豐業(yè)銀行拒絕服從，聲稱美國法律和國內(nèi)法律沖突，但美國強制命令豐業(yè)銀行遵守傳票，令人遺憾的是，豐業(yè)銀行忽視了法院的命令，美國法院最終認為豐業(yè)銀行“蔑視法庭”，處以巨額罰款，豐業(yè)銀行最終仍然屈服于美國傳票提出的要求。

　　該傳票背后的法律基礎(chǔ)為“911”事件后美國頒布的《愛國者法案》，該法案以建立全球金融反恐和反洗錢監(jiān)管架構(gòu)為目的，法案第317條確立了“對外國洗錢者行使長臂司法管轄權(quán)”的規(guī)則。其他國家在面對該規(guī)則時大多束手無策：任何經(jīng)營國際業(yè)務(wù)的銀行，都離不開美元和負責美元清算的美資金融機構(gòu)，若不配合執(zhí)行美國的反恐和反洗錢措施，這些銀行將面臨被美國金融系統(tǒng)一刀切斷的風險，導致其諸多國際業(yè)務(wù)的停滯和客戶的流失。除了對銀行業(yè)務(wù)產(chǎn)生影響，美國向中資銀行發(fā)出傳票的行為也可能會引發(fā)其它風險:

　　1、作為外交問題,它侵犯了中國的主權(quán)和兩國之間的禮讓原則

　　2、傳票不可執(zhí)行,因為它違反了中國法律，如《中華人民共和國刑事司法協(xié)助法》以及散見于各相關(guān)法律中的銀行保密要求。

　　如果中資銀行由于一些內(nèi)部原因疏于應(yīng)訴，有可能會被美國法院視為“蔑視法庭”，帶來相應(yīng)經(jīng)濟懲罰和監(jiān)禁的后果。

　　當前對長臂管轄的理解通常在域外司法管轄的范疇內(nèi)。類似美國證監(jiān)會這樣的行政機構(gòu)有時也會將權(quán)利的觸角延伸到其它國家，但行政機關(guān)的行為與司法范疇內(nèi)的長臂管轄應(yīng)予以區(qū)分。一家美資銀行來華設(shè)立合資銀行時，根據(jù)中國監(jiān)管規(guī)則及中美雙邊監(jiān)管機構(gòu)的規(guī)定，本應(yīng)當由美國的監(jiān)管機構(gòu)向中方提供這家美資銀行機構(gòu)的情況，但美國監(jiān)管機構(gòu)卻以強制方式要求中國監(jiān)管機構(gòu)提交這家中資銀行的具體情況。而在另一個案件中，美國SEC以違反《美國證券交易法案》和《薩班斯-奧克斯利法案》為由對德勤華永會計師事務(wù)所等5家中國境內(nèi)會計師事務(wù)所提起訴訟，因該5家事務(wù)所拒絕提供涉嫌財務(wù)欺詐的9家在美上市中國概念公司的審計工作底稿，但根據(jù)中國有關(guān)規(guī)定，會計師事務(wù)所不得違反有關(guān)規(guī)定擅自向境外提供審計檔案和其他文件，否則將被追究法律責任；境外監(jiān)管機構(gòu)履行法定職責需要相關(guān)應(yīng)通過與中方監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管合作機制協(xié)商解決。SEC放棄通過監(jiān)管合作機制的渠道獲取協(xié)查信息，通過法院強行推行“長臂管轄”明顯無益于解決目前存在的問題。

　　美國證監(jiān)會SEC所謂的“長臂管轄”實則是強制域外執(zhí)法，即SEC無視雙邊監(jiān)管協(xié)定，不與中國相關(guān)監(jiān)管部門溝通就直接對中國內(nèi)的監(jiān)管對象依據(jù)美國的法律執(zhí)法，或者向美國法院提起訴訟，再由美國法院在司法上進行長臂管轄。

　　二

　　美國“長臂管轄”的管轄權(quán)問題

　　早在2008年GUCCI America, Inc. v. Weixing Li一案中，某中資銀行紐約分行在一起假冒手袋案中被要求提交中國境內(nèi)的相關(guān)文件; 2010年古馳（Gucci）、巴黎世家（Balenciaga）、圣羅蘭（Yves Saint Laurent）和葆蝶家（Bottega Veneta）等奢侈品對一些中國國內(nèi)制假售假者提起商標侵權(quán)訴訟，該行于2010年和2011年先后兩次收到法院傳票，被要求提供被告即造假者在該行的所有文件，包括存放在中國境內(nèi)的相關(guān)文件。該行自2015年12月8日起被處以每日5萬美元的罰款。該行最終提交了來自中國境內(nèi)的7000多頁相關(guān)文件。2016年8月8日，另一家中資銀行紐約分行因離岸客戶將電信欺詐犯罪所得匯入其中國境內(nèi)總行賬戶，被美國法院罰沒其開設(shè)在紐約分行銀行同業(yè)往來賬戶中的相應(yīng)資金。

　　盡管本次三家中資銀行被要求提供的記錄看似與美國沒有任何聯(lián)系，卻依然無法阻止美國適用《愛國者法案》進行長臂管轄。美國的長臂管轄已超越《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，首次因國際制裁進行長臂管轄。美國要求外國第三人提供文件，其管轄權(quán)基礎(chǔ)為美國聯(lián)邦及各州訂立的適用于外國被告的長臂管轄法�！堵�(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定美國對外國被告的管轄權(quán)依據(jù)分為一般屬人管轄與特別屬人管轄�？罐q一般屬人管轄的勝訴率較高；而在特別屬人管轄的范圍內(nèi)，可能的抗辯僅為爭議與外國公司在美國的活動沒有實質(zhì)聯(lián)系，抗辯勝訴率較低。

　　長臂管轄為域外管轄的其中一種情形，而域外管轄的范圍是十分廣泛的，美國法下的域外管轄可以以屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍原則為依據(jù)，以屬人原則為依據(jù)的情形又可以分為一般屬人管轄和特殊屬人管轄，長臂管轄則是典型的特殊屬人管轄。屬人管轄一般基于在域外的行為人具有本國國籍而行使管轄權(quán)，該種情形通常被學者概括為 “積極國籍”。屬人管轄還有一種具有爭議的情形被學者概括為“消極國籍”，這種情形下美國基于本國國民是受害者而行使管轄權(quán)，Daimler案中，美國法院并未依據(jù)“消極國籍”行使管轄權(quán)，但是聯(lián)合國國際法院認為各國已基本承認“消極國籍”作為管轄權(quán)依據(jù)。針對“消極國籍”，許多學者進行過深入研究，然而該類研究應(yīng)當區(qū)分于對長臂管轄的研究。長臂管轄中，美國法院對起訴時與管轄區(qū)域有聯(lián)系的非居民被告行使管轄權(quán)，可以將長臂管轄視為屬人原則的特殊運用。以（Gucci Am., Inc. v. Li）案為例，如果權(quán)利人在中國境內(nèi)與中資銀行因人民幣貸款合同產(chǎn)生爭議，美國法院則不會受理該案，因為在這種情況下，中資銀行在紐約開設(shè)代理行與所訴行為沒有關(guān)聯(lián)性。非居民被告與管轄區(qū)域的聯(lián)系與所訴行為有一定的關(guān)聯(lián)性時，長臂管轄權(quán)才得以行使。

　　三

　　美國是否遵循國際禮讓原則放棄披露要求

　　在確定美國對外國被告或第三人擁有管轄權(quán)之后，美國法院則會依據(jù)國際禮讓分析決定是否采取強制方式要求外國銀行披露信息。國際禮讓分析包含幾大分析標準：“信息對訴訟的意義；請求披露信息的具體程度；信息是否在美國產(chǎn)生；是否有獲取信息的其他途徑；不遵守披露命令對美國利益的損害程度，遵守披露命令對信息所在國的損害程度；對被請求人造成的困難的程度和性質(zhì)；當事人國籍；拒絕披露的當事人的善意或惡意�！�

　　在個案中，美國法院根據(jù)幾大因素裁量的結(jié)果往往有所不同。“信息對訴訟的意義”與“請求披露信息的具體程度”通常在國際禮讓分析中起重要作用，此時體現(xiàn)的是美國審判制度和外國銀行保密法間的利益沖突，“信息是否在美國產(chǎn)生”則通常不被法院作為重點考慮。關(guān)于“是否有獲取信息的其他途徑”這一因素，顯然美國還可通過《海牙取證公約》向中國請求調(diào)取證據(jù)。在個案審判中，法院的結(jié)論也有所不同，Gucci America, Inc. v. Weixing Li案中法官認為《海牙取證公約》取證效率低，適用于該案的取證并不合適。而在美國某奢侈品公司涉嫌商標侵權(quán)一案中，法院則認為《海牙取證公約》是具有可行性的取證途徑。

　　案例1：美國某奢侈品公司涉嫌商標侵權(quán)案

　　商標侵權(quán)訴訟原告某奢侈品珠寶制造商獲得對假貨制造商及生產(chǎn)商的損害賠償判決，奢侈品珠寶制造商請求被告開戶銀行提供其在中國的銀行開戶及交易信息，并凍結(jié)其在中國的資產(chǎn)。法院根據(jù)禮讓，駁回了原告上述請求。原告上訴，上訴法院認為銀行作為訴訟第三人如提供被告在中國的銀行開戶及交易信息，根據(jù)中國法律會承擔相應(yīng)法律責任。此外，原告也不能證明《海牙取證公約》途徑無效，因此上訴法院維持原判。

　　判決內(nèi)容如下：中國保護銀行客戶隱私和鼓勵客戶采用銀行系統(tǒng)的利益比美國保護商標的利益更加重要，銀行如果違反中國法提交文件可能面臨民事和刑事責任，有銀行在第三人在取款機安裝設(shè)備導致客戶信息泄露案件中被判決承擔責任（政府部門可以要求銀行公開客戶信息，客戶可以放棄保密特權(quán)，不具有說服力，只是在極端例外的情況下）；銀行不是訴訟當事人；沒有證據(jù)表明銀行有惡意，該行的紐約分支機構(gòu)在收到傳票后及時向總行進行了傳達，并提出協(xié)助起草《海牙取證公約》要求的請求書。某中資銀行援引的禁止銀行披露客戶信息的中國法律包括《憲法》、《商業(yè)銀行法》、《刑法》、《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》、《儲蓄管理條例》。

　　“不遵守披露命令對美國利益的損害程度，遵守披露命令對信息所在國的損害程度”則一般是法院進行分析的決定性因素，體現(xiàn)了利益平衡原則，貫穿于各大國際禮讓分析因素之中。在避稅、反恐、毒品犯罪、政府部門提起的反壟斷、證券欺詐訴訟中，體現(xiàn)得較多的是美國的國家利益，此時，法院通常認為美國國家利益優(yōu)先于外國銀行保密法所保護的利益，在私人提起的反壟斷、證券欺詐訴訟中，外國銀行保密法的利益則通常優(yōu)先。

　　一旦訴訟內(nèi)容涉及反恐利益，其他幾大國際禮讓因素的分析便不再重要，反恐被美國視為最高利益，美國法院通常認為這種情況下需要突破外國保密法的利益。

　　此外，再看美國法院對中資銀行實施長臂管轄的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，如果我國當事人侵犯美國權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)，美國法院在該情況下可能要求中資銀行向其提供被告在該銀行的信息資料及財產(chǎn)狀況，要求凍結(jié)或移交該被告的財產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中不同的分支類型，其相應(yīng)情況通常有所不同，版權(quán)侵權(quán)訴訟中債權(quán)人起訴債務(wù)人的開戶銀行，法院認為保證民事判決執(zhí)行的利益大于中國的利益。商標侵權(quán)訴訟中債權(quán)人申請披露債務(wù)人的銀行信息，法院則認為中國的銀行保密法的利益比美國保護的商標利益更加重要。

　　案例2：Milliken & Co. v. Bank of xxx, 758 F.Supp.2d 238 (2010)

　　被告不執(zhí)行侵犯版權(quán)的損害賠償判決，原告起訴被告的開戶銀行。銀行未對原告的披露請求做出回應(yīng)，之后銀行請求法院發(fā)布保護令，理由是沒有義務(wù)對非根據(jù)《海牙取證公約》的請求做出回應(yīng)。法院駁回銀行請求，認為除了信息在中國，其他因素都支持要求銀行披露：信息對訴訟非常關(guān)鍵；債權(quán)人的請求嚴格限定范圍；《海牙取證公約》不能等同于美國法院命令的取證途徑；國家利益分析支持適用《聯(lián)邦民事訴訟程序》；美國的利益是保證民事判決得到執(zhí)行，中國的利益是執(zhí)行其銀行保密法，美國的利益大于中國的利益。上述因素支持強制披露。銀行未證明如果遵守取證命令可能導致困難，未證明某中資銀行因披露信息被懲罰，即使銀行援引《民事訴訟法》《商業(yè)銀行法》《刑法》禁止披露銀行信息的規(guī)定；銀行未善意采取行動，銀行多次不回應(yīng)披露請求，構(gòu)成惡意。

　　四

　　美國長臂管轄帶來的法律沖突問題

　　倘若美國不以強制手段調(diào)取證據(jù)，則應(yīng)遵守相應(yīng)國際公約或國家間協(xié)定。早在1998年，為落實《中美聯(lián)合聲明》，兩國成立了中美法律交流合作聯(lián)合法律聯(lián)絡(luò)小組和執(zhí)法合作聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組，通過聯(lián)絡(luò)小組和各分工作組定期會晤和磋商的方式來研討、解決和協(xié)調(diào)相關(guān)的問題。為進一步加強兩國之間法律交流與合作，中美兩國又于2000年簽署了《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》，該協(xié)定約定雙方應(yīng)在與刑事案件有關(guān)的偵查、起訴和訴訟方面相互提供協(xié)助，并約定了提出司法協(xié)助請求的相應(yīng)內(nèi)容和形式，協(xié)定第九條還專門約定了被請求方調(diào)取證據(jù)的相關(guān)事宜。根據(jù)該協(xié)定第三條第三款，當執(zhí)行請求將會損害被請求方的主權(quán)、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益時，被申請方中央機關(guān)可拒絕提供協(xié)助。美國以強制手段要求中國提供屬于域外取證范疇的證據(jù)，無視《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》，有違該協(xié)定確立的兩國之間平等友好合作的精神。此外，美國法院還可適用《海牙取證公約》，即1970年3月18日海牙國際私法會議上各國簽訂的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》。該公約生效于1972年10月7日，美國和中國均為締約國。《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》規(guī)定在民事或商事案件中，每一締約國的司法機關(guān)可以根據(jù)該國的法律規(guī)定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機關(guān)調(diào)取證據(jù)。若選擇適用《海牙取證公約》，則必須先向擬調(diào)取證據(jù)的國家遞交請求書才能調(diào)取證據(jù)。

　　中國法律禁止商業(yè)銀行根據(jù)外國法院的指令跨境提供客戶信息。嚴格保護客戶信息對中國金融業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀有著重大意義，有利于培養(yǎng)客戶對于中資銀行體系的信任。中美兩國已經(jīng)在中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中取得了在跨境執(zhí)法行動中采用雙邊機制的共識，美國通過傳票強制調(diào)取中國境內(nèi)客戶賬戶信息的做法嚴重違反了《海牙取證公約》《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》，以及中美執(zhí)法合作聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組的工作宗旨。中國銀行業(yè)面對美國長臂管轄法的沖擊，應(yīng)當反求諸己，尋求相應(yīng)對策。

　　五

　　美國“長臂管轄”的相應(yīng)對策

　　針對美國長臂管轄對于中國銀行業(yè)的影響，中資銀行應(yīng)當做好事前預(yù)防、事中協(xié)調(diào)的工作，積極尋找對策。如下建議可供中資銀行參考：

　　事前應(yīng)對措施：首先，建議中資銀行持續(xù)關(guān)注美國法律制度和監(jiān)管規(guī)則的變化以及中美國際公約的締結(jié)情況。銀行可以相關(guān)判例和公約作為對長臂管轄的抗辯基礎(chǔ)。中資銀行應(yīng)同時加強與當?shù)厮痉�機關(guān)、監(jiān)管機構(gòu)及其他相關(guān)組織機構(gòu)的聯(lián)系，建立與各方的良好合作關(guān)系。銀行也可視情況與客戶通過服務(wù)協(xié)議約定放棄保密特權(quán)。

　　其次，中資銀行應(yīng)當盡到相應(yīng)的反洗錢及反恐怖融資義務(wù)，了解客戶的所有權(quán)結(jié)構(gòu)、董事會與高層管理的組成信息、審查客戶資金來源的真實性與合法性，及時監(jiān)控客戶資金的來源與去向，防范于未然。銀行應(yīng)建立基于風險的客戶盡職調(diào)查體系,履行驗證客戶身份、識別客戶風險的義務(wù)并附加盡職調(diào)查等程序，加強對高風險客戶的調(diào)查，及時維護、更新客戶記錄。可以建立一套基于風險的系統(tǒng)，通過系統(tǒng)來監(jiān)控客戶的資金活動，履行內(nèi)部程序，報告可疑活動并及時向有關(guān)部門反映情況。適當組織員工培訓，貫徹必須遵守的銀行內(nèi)部規(guī)則與程序，向員工普及反洗錢和反恐怖融資相關(guān)法律規(guī)定，明確相應(yīng)的法律及行政責任；尤其應(yīng)重視對與客戶直接接觸的一線員工的培訓，在當前國際環(huán)境下慎重與美國制裁國家展開合作，對已經(jīng)合作的客戶展開重點監(jiān)控。

　　第三，中資銀行在面對美國長臂管轄時應(yīng)當與中國政府部門如司法部以及金融監(jiān)管部門進行及時溝通，以本國利益出發(fā)，共同對抗外國的長臂管轄。此外，中國應(yīng)當加強涉外律師人才培養(yǎng)，在中資機構(gòu)受到外國政府調(diào)查時能夠提供跨境法律服務(wù)，同時加強銀行業(yè)與其他金融機構(gòu)在境外的合規(guī)管理體系建設(shè)，便于獲取外國法庭的信任。

　　事中應(yīng)對措施：首先，即使有關(guān)訴訟及調(diào)查事件發(fā)生，中資銀行也應(yīng)當堅定維護客戶合法利益，多與國內(nèi)有關(guān)部門溝通，取得指導與支持，并做好上市公司的信息披露。中資銀行收到傳票時，建議積極應(yīng)對，如果不打算遵守 ，就應(yīng)當用相應(yīng)的法律主張申請撤銷，銀行做出反應(yīng)的時間很短，通常只有10天！中資銀行可以引用2000年的《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》作為回應(yīng)機制，同時宣稱遵守會導致遭受中國政府的罰款和處罰。如果經(jīng)過談判，法院仍然強迫當事人遵守，中資銀行必須遵守法院的命令，否則應(yīng)當上訴，若兩種措施都不采取，可能導致中資銀行被判“蔑視法庭”，蔑視法庭調(diào)查可能最終導致銀行被美國金融系統(tǒng)永久隔離。

　　在某奢侈品公司涉嫌商標侵權(quán)一案中，中資銀行的紐約分行向國內(nèi)傳達了美國傳票，并提出協(xié)助起草《海牙取證公約》請求書。中資銀行援引了《憲法》《商業(yè)銀行法》《刑法、《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》《儲蓄管理條例》等中國法依據(jù)證明銀行被禁止披露客戶信息，從而被認定為善意。

　　其次，針對在美跨國企業(yè)起訴中國居民或公司侵犯知識產(chǎn)權(quán)并要求中資銀行提供相關(guān)信息的，中資銀行可以考慮對該企業(yè)提起侵害中國司法主權(quán)以及中資銀行合法權(quán)利之訴，向該企業(yè)施壓，反客為主；要求美國適用《海牙取證公約》，強調(diào)不披露信息對美國訴訟影響不大等理由并盡量提供相應(yīng)配合。

　　六

　　總結(jié)

　　在風云變幻的國際局勢中，中資金融機構(gòu)應(yīng)當與金融監(jiān)管機構(gòu)及其他政府部門積極配合，聯(lián)合預(yù)防并對抗外國對中國的長臂管轄，不應(yīng)僅僅依賴國際禮讓原則或國內(nèi)法律的保護；金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當不斷完善跨境監(jiān)管合作制度，簽署雙邊或多邊監(jiān)管協(xié)作備忘錄；金融機構(gòu)尤其更應(yīng)當加強自身風險合規(guī)管控，綜合運用各種對策，將損失降到最低。

　　專欄主持人：何海鋒，法學博士，北京市天同律師事務(wù)所顧問律師，中國法學會銀行法學研究會理事。

　　專欄介紹：當前我國銀行業(yè)發(fā)展日新月異，商業(yè)銀行從單一存貸款業(yè)務(wù)走向混合經(jīng)營和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營，各種新興銀行業(yè)態(tài)不斷出現(xiàn)，開放銀行方興未艾，銀行監(jiān)管的理念、框架和方式也在調(diào)整升級，《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律修訂和完善勢在必行。在此背景下，銀行家雜志推出《銀行法研究專欄》，分享最新最重要的銀行法研究成果，為銀行法的修訂完善以及實施落地提供參考，敬請關(guān)注。

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